Prawo przeciwko nam?
Czy poker powinien być zakazany? Czy Służba Celna słusznie nęka karciarzy? I wreszcie - czy Unia Europejska może wezwać państwo polskie na dywanik? Na te i inne pytania odpowiedziała PokerStrategy.com dr Maria Lewandowicz, prawnik uniwersytecki.
Pani Maria Lewandowicz jest adiunktem Katedry Powszechnej Historii Państwa i Prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego. "Pokerowo" zaistniała artykułem, który ukazał się w czerwcowym numerze miesięcznika "Europejski Przegląd Sądowy". Z tekstu autorstwa pani Marii zapachniało wiosną na tyle, że postanowiliśmy zadać jej kilka pytań.
PokerStrategy.com: Jakie niezgodności widzi Pani w polskiej ustawie antyhazardowej względem praw obowiązujących w Unii Europejskiej?
dr Maria Lewandowicz: Ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku przede wszystkim uniemożliwia zagranicznym przedsiębiorcom rozszerzenie prowadzonej przez nich w innym Państwie Członkowskim UE działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 4 ugh (ustawy o grach hazardowych) stoi w sprzeczności z art. 49 TFUE (Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), o czym możemy się przekonać czytając chociażby wyrok TS w sprawie Engelmann.
Trybunał wyraźnie stwierdza, że takie ograniczenie swobody przedsiębiorczości nie znajduje uzasadnienia w dążeniu Państwa Członkowskiego do zapobiegania wykorzystywaniu hazardu do prowadzenia działalności przestępczej. Jest to środek niespełniający wymogu proporcjonalności, gdyż istnieją inne sposoby kontroli nad prowadzoną działalnością gospodarczą, aniżeli nakładanie obowiązku posiadania siedziby przedsiębiorstwa w danym Państwie Członkowskim.
Drugą niezwykle istotną kwestią jest problem reklamowania usług hazardowych w Polsce. Zacznę może od kwestii informowania o sponsorowaniu, o którym mowa w art. 29 ust. 2 i 3 ugh. Jak wspomniałam zagraniczni operatorzy hazardowi nie mają możliwości rozszerzenia prowadzenia swojej działalności na terytorium Polski w formie filii czy zgaranicznego przedstawicielstwa. Skoro zatem nie mogą jako zagraniczni przedsiębiorcy ubiegać się o pozwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej, to tym bardziej nie mogą korzystać z dobrodziejstwa art. 29 ust. 3, zezwalającego podmiotom prowadzącym działalność wyłącznie w formie oferowania zakładów wzajemnych informować o sponsorowaniu. Stanowi to niezgodną z prawem unijnym dyskryminację ze względu na narodowość (miejsce siedziby).
Nie tylko jednak kwestia informowania o sponsorowaniu budzi poważne wątpliwości. Ustęp 1 art. 29 zakazuje reklamowania usług hazardowych, które mogą być oferowane w Polsce przez prywatnych przedsiębiorców. Zakaz ten nie obejmuje działalności reklamowej prowadzonej przez monopolistę (Totalizator Sportowy). Trybunał Sprawiedliwości do pewnego stopnia dopuszcza takie uregulowania pod pewnymi warunkami, których polska ustawa jednak nie spełnia. W wyroku z dnia 3 czerwca 2010 roku w sprawie Ladbrokes Trybunał stwierdził, że Państwa Członkowskie mogą wprowadzać regulacje, które zezwolą podmiotowi wykonującemu zadania monopolu na poszerzenie jego oferty hazardowej i propagowanie świadczonych przez niego usług poprzez reklamę i promocję, jeśli w ten sposób dążą do zminimalizowania występowania zjawiska nielegalnego hazardu i uzależnienia od gry.
Znacząca aktywność konsumentów w „szarej strefie” hazardu może sprawić, że skupienie społeczeństwa wokół legalnej i równie atrakcyjnej rozrywki będzie odpowiednim narzędziem do osiągnięcia tego celu (na marginesie: może warto w tym miejscu dodać, że mocą ugh poszerzono katalog gier oferowanych w ramach monopolu o grę liczbową Keno i jednocześnie uszczuplono możliwości operatorów prywatnych, którzy nie mają już prawa oferowania gier na automatach o niskich wygranych). Warunkiem jednak uznania takich działań za zgodne z prawem unijnym jest wypracowanie pewnych mechanizmów prawnych, które uniemożliwiłyby niekontrolowaną ekspansję usług hazardowych oferowanych w ramach monopolu.
Polskie ustawodawstwo hazardowe nie narzuca żadnych ograniczeń monopoliście w zakresie promocji i reklamy. Brak takich normatywnych „hamulców” dla monopolisty niesie ze sobą realne zagrożenie. Przejawia się ono w możliwości poddania osób małoletnich oddziaływaniu reklam, czy wręcz poddawaniu całego społeczeństwa ciągłemu oddziaływaniu bodźców zachęcających do uprawiania hazardu. To zwiększa potencjał występowania negatywnych zjawisk społecznych. Podsumowując, przepisy ugh dotyczące reklamy i promocji usług hazardowych nie spełniają wymogów spójności i systematyczności prowadzonej polityki hazardowej, a zatem należy uznać je za niezgodne z prawem unijnym.
Polskie ustawodawstwo hazardowe nie narzuca żadnych ograniczeń monopoliście w zakresie promocji i reklamy. Brak takich normatywnych „hamulców” dla monopolisty niesie ze sobą realne zagrożenie. Przejawia się ono w możliwości poddania osób małoletnich oddziaływaniu reklam, czy wręcz poddawaniu całego społeczeństwa ciągłemu oddziaływaniu bodźców zachęcających do uprawiania hazardu. To zwiększa potencjał występowania negatywnych zjawisk społecznych. Podsumowując, przepisy ugh dotyczące reklamy i promocji usług hazardowych nie spełniają wymogów spójności i systematyczności prowadzonej polityki hazardowej, a zatem należy uznać je za niezgodne z prawem unijnym.PokerStrategy.com: Czy, Pani zdaniem, pełnoletni gracze powinni móc legalnie grać online w pokera?
dr Maria Lewandowicz: To pytanie jest bardziej z zakresu moich osobistych przekonań, a nie pytanie dotyczące „jakości” polskiego ustawodawstwa hazardowego. Jako przedstawiciel nauki chcę podkreślić, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że z uwagi na specyficzny charakter usług hazardowych każde Państwo Członkowskie posiada szeroki margines uznania co do sposobu uregulowania tego rynku. Margines uznania obejmuje także możliwość bardzo ścisłej reglamentacji wszelkich usług hazardowych, w tym także pokera online.
PokerStrategy.com: Czy uważa Pani, że zakwalifikowanie pokera jako gry czysto hazardowej, mimo wielu badań i statystyk potwierdzających, że umiejętności graczy (jak np. w przypadku brydża czy szachów) są głównym czynnikiem decydującym o wygranej w długim okresie czasu jest sensownym rozwiązaniem, w momencie, w którym Totalizator Sportowy, w którym wynik i zwycięzca jest typowany poprzez losowanie lub kupowanie losów, jest traktowany jako gra liczbowa, a nie hazardowa?
dr Maria Lewandowicz: Zarówno gry liczbowe, jak i poker, zostały objęte katalogiem gier losowych, a zatem obie te kategorie usług należy określać mianem gier hazardowych. Nie chciałabym zabierać głosu co do sensu przyjęcia takich a nie innych uregulowań. Mogę jednak zwrócić uwagę na niezwykle istotną kwestię, która pojawi się w niedalekiej przyszłości. W kwietniu 2010 roku International Mind Sports Association przyjęła w swoje szeregi Międzynarodową Federację Pokera. Oznacza to, że poker został oficjalnie uznany za grę umysłową taką jak brydż, czy szachy. Polski ustawodawca w niedługim czasie będzie zmuszony do zastanowienia, czy nie należałoby usunąć pokera z katalogu gier losowych?
PokerStrategy.com: Jak odnosi się Pani do ubiegłorocznych nalotów Służby Celnej na turnieje pokerowe organizowane w Polsce?
dr Maria Lewandowicz: Służba Celna ma obowiązek wykonywania zadań nałożonych na nią przez ustawy, w tym w szczególności przez ustawę o służbie celnej i ustawę o grach hazardowych. Służba Celna ma za zadanie prowadzenie postępowania przygotowawczego pod nadzorem właściwej miejscowo Prokuratury, jeśli zachodzi podejrzenie, że doszło do naruszenia ustawy o grach hazardowych. Z tego względu takie działania należy uznać za w pełni zgodne z prawem.
dr Maria Lewandowicz: Służba Celna ma obowiązek wykonywania zadań nałożonych na nią przez ustawy, w tym w szczególności przez ustawę o służbie celnej i ustawę o grach hazardowych. Służba Celna ma za zadanie prowadzenie postępowania przygotowawczego pod nadzorem właściwej miejscowo Prokuratury, jeśli zachodzi podejrzenie, że doszło do naruszenia ustawy o grach hazardowych. Z tego względu takie działania należy uznać za w pełni zgodne z prawem.PokerStrategy.com: Jakie widzi Pani najbardziej efektywne możliwości i rodzaje wpływu zainteresowanych obywateli na rząd, by zmienić jego obecne stanowisko do sytuacji pokera w Polsce?
dr Maria Lewandowicz: Najbardziej efektywne wydaje się być wystąpienie z inicjatywą ustawodawczą przewidującą wyłączenie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych pokera.
PokerStrategy.com: Pracuje Pani na uczelni, ma Pani kontakt ze studentami - czy obecna ustawa określająca hazard online jako nielegalny, jest dyskutowana w środowisku studenckim? Jeżeli tak, to jakie są głosy?
dr Maria Lewandowicz: Dla studentów najbardziej zaskakujące jest, że zorganizowanie w akademiku turnieju pokera jest niezgodne z ugh i grozi odpowiedzialnością karną. Studenci prawa jednak raczej nie komentują, czy takie lub inne rozwiązanie jest właściwe. To, myślę, byłoby pole do dyskusji ze studentami politologii.
PokerStrategy.com: Co w sytuacji postawienia obywatelowi konkretnych zarzutów za grę w pokera w Polsce? Jakie według Pani są najskuteczniejsze środki i przepisy prawne, na które powinien powoływać się oskarżony?
dr Maria Lewandowicz: Przyjęcie odpowiedniej linii obrony będzie zależało od okoliczności popełnienia czynu, jak i od warunków osobistych osoby, która dopuściła się naruszenia. Prawo unijne daje pole do dyskusji i obrony przede wszystkim przedsiębiorcom zagranicznym, w których interesy ustawa uderza bezpośrednio. Odnalezienie „złotej tarczy” obrony dla graczy w przypadku naruszenia ugh i kodeksu karnego skarbowego jest in abstracto raczej niemożliwe.
PokerStrategy.com: Czy nasze państwo może zostać pociągnięte do realnych konsekwencji przez Wspólnotę z tytułu wprowadzania monopolu i aktualnej konstrukcji ustawy o grach hazardowych dyskryminującej wszystkich operatorów e-gamingowych działających legalnie na terenie Unii Europejskiej?
dr Maria Lewandowicz: Jeśli komisja Europejska uzna, że polskie ustawodawstwo hazardowe uchybia przepisom unijnym, rozpocznie postępowanie administracyjne, nazywane „postępowaniem w sprawie naruszenia przepisów prawa”. Komisja przesyła w takich wypadkach państwu członkowskiemu „wezwanie do usunięcia uchybienia”, w którym zwraca się o przedstawienie w wyznaczonym terminie wyjaśnienia powodów, dla których wystąpiły problemy ze stosowaniem danych przepisów prawa UE. W przypadku różnicy zdań pomiędzy Komisją a danym państwem członkowskim, Komisja ma prawo złożenia skargi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
W przypadku Polski bardziej prawdopodobnym scenariuszem wydaje się być jednak udzielenie przez Trybunał Sprawiedliwości odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez polski sąd, przed którym toczyłoby się postępowanie obejmujące naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Polskie sądy są zobowiązane do stosowania prawa unijnego przed prawem krajowym, jeśli to ostatnie jest niezgodne z prawem Unii Europejskiej. Jednakże należy podkreślić, że przedmiotem takiego postępowania nie mógłby być ogólny zarzut wprowadzenia monopolu. Unia Europejska dopuszcza monopol państwowy pod warunkiem, że jego konstrukcja nie przeczy zasadom unijnym.
dr Maria Lewandowicz: Jeśli komisja Europejska uzna, że polskie ustawodawstwo hazardowe uchybia przepisom unijnym, rozpocznie postępowanie administracyjne, nazywane „postępowaniem w sprawie naruszenia przepisów prawa”. Komisja przesyła w takich wypadkach państwu członkowskiemu „wezwanie do usunięcia uchybienia”, w którym zwraca się o przedstawienie w wyznaczonym terminie wyjaśnienia powodów, dla których wystąpiły problemy ze stosowaniem danych przepisów prawa UE. W przypadku różnicy zdań pomiędzy Komisją a danym państwem członkowskim, Komisja ma prawo złożenia skargi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Co sądzicie na temat wypowiedzi pani Marii? Czy polskie środowisko prawa ubolewa nad niedogodnościami pokerzystów, czy rozmowa ta dobitnie pokazała, że w nabliższym czasie trudno wyczekiwać pokapicowskiej odwilży? Zapraszamy do wypowiedzenia się w poniższym temacie na forum:
